Umowy w nowym Pzp

Czy rozwiązania wprowadzone w uchwalonej 11 września 2019 r. ustawie p.z.p. spowodują wzrost liczby składanych ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego? Czy zwiększą konkurencyjność przedsiębiorców z sektora MMŚP?

W świecie zamówień publicznych od dawna mówi się o problemie, jakim jest zbyt mała ilość składanych ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Kolejne nowelizacje bezskutecznie usiłują walczyć z ciągle spadającą średnią liczbą składanych ofert. Według danych opublikowanych w Sprawozdaniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2017 r., w zamówieniach o wartości poniżej progów unijnych, średnia liczba ofert w 2016 r. wyniosła 2,87, gdy w 2017 r. 2,38. Z kolei w zamówienia o wartości powyżej progów unijnych średnia ta wynosiła 2,51 w roku 2016, a w roku 2017 2,23.

Remedium ma stać się nowa ustawa prawo zamówień publicznych. Szeroko mówi się o tym, że w dotychczasowym stanie prawnym tj. do 31 grudnia 2020 r. problemem była dominująca, w zasadzie nienaruszalna, pozycja zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazując, że to właśnie może być jedna z przyczyn małej liczby ofert składanych w postępowaniach. W dotychczas obowiązujących przepisach p.z.p. brakowało bowiem rozwiązań umożliwiających wykonawcom realną ingerencję w treść przygotowanej przez zamawiającego umowy. Wprawdzie wykonawcy mogli próbować, w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p., zwrócić się do zamawiającego z prośbą o dokonanie zmian w treści umowy, ale w postępowaniach tzw. poniżej progów brakowało rozwiązań umożliwiających wykonawcom skuteczne wykazanie, że wprowadzone przez zamawiającego postanowienia umowne są nieproporcjonalne, a często nawet krzywdzące dla wykonawców. W postępowaniach tzw. powyżej progów wykonawcy mieli możliwość złożenia odwołania od każdej niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego pojętej w postępowaniu lub od każdego zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany. Zatem, w postępowaniach powyżej tzw. progów, przysługiwało im prawo do zakwestionowania np. postanowień określonych we wzorze umowy.

Przeniesienie na wykonawców w sposób nieproporcjonalny ryzyka za realizację zamówienia bez wątpienia przekładało się na wyższą cenę zamówienia zaoferowaną zamawiającemu, bowiem wykonawca musiał w zaoferowaną cenę wkalkulować ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia.

Zatem, silna pozycja zamawiającego negatywnie wpływała nie tylko na efektywność wydatkowania środków publicznych, ale także na konkurencyjność postępowań, przez rezygnację potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z treścią uzasadnienia Projektu obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. Ustawy rozwiązaniem powyższych problemów ma być m.in. wprowadzenie klauzul abuzywnych, waloryzacyjnych czy zmiana w zakresie zaliczkowania wykonawców.

Klauzule abuzywne

W art. 433 p.z.p. wyraźnie wskazuje się katalog klauzul abuzywnych, czyli klauzul niedozwolonych. Postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia,
2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem,
3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający,
4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Należy również wskazać, że wprowadzenie takich postanowienia do wzoru umowy, a w konsekwencji również do umowy, skutkuje nieważnością tych postanowień na podstawie art. 58 k.c. Nie zmienia się bowiem zasada, że w zakresie nieuregulowanym ustawą do umów w sprawie zamówienia publicznego zastosowanie znajduje Kodeks Cywilny.

Ponadto wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych przez zamawiającego postanowień umownych, będą mogli zweryfikować je przez skorzystanie w tym zakresie z odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem zgodnie z art. 513 p.z.p. odwołanie będzie można wnieść również na projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wniesienie odwołania będzie możliwe w każdym postępowaniu, co w stanie prawnym obowiązującym do 31 grudnia 2020 r. było zastrzeżone wyłącznie dla postępowań prowadzonych powyżej tzw. progów.

Bez wątpienia wprowadzenie katalogu klauzul niedozwolonych jest konieczne dla zmniejszenia dysproporcji między pozycją i możliwościami zamawiającego, a uprawnieniami i możliwościami wykonawców. Niemniej, określony w art. 433 p.z.p. katalog wydaje się niewystarczający. W głównej mierze wynika to z pozorności wprowadzonych zmian. Klauzule określone w art. 433 pkt 1 – 3 p.z.p. w zasadzie nie zdarzają się w praktyce. Z kolei, wskazanie minimalnego bądź maksymalnego zakresu świadczenia stron zostało wypracowane i ugruntowane orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej.

Zdaniem Autora bardzo istotną kwestią, która wymaga uregulowania, jest wysokość kar umownych, często nieprzystająca do przedmiotu zamówienia czy rodzaju niedopełnionego przez wykonawcę obowiązku. Należy wskazać, że w Projekcie Ustawy ze stycznia 2019 r. kwestia rażąco wygórowanych kar umownych została przewidziana, ale na późniejszym etapie prac została wykreślona. Mając na uwadze ostatnie wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, możliwe że kwestia ta zostanie uregulowana poprzez stanowisko doktryny.

Obligatoryjna klauzula dotycząca zmiany wysokości wynagrodzenia

W obowiązującym do 31.12.2020 r. stanie prawnym, zgodnie z art. 142 ust. 5 p.z.p. „umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzenia odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:

1. stawki podatku od towarów i usług,
2. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawko godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r, o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
3. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
4. zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych

– jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.”

Przytoczony przepis dotychczasowej p.z.p. został przeniesiony w całości do nowej ustawy p.z.p, – art. 436 pkt. 4 lit. b (z drobnym rozszerzeniem, należy przewidzieć również możliwość zmiany umowy w przypadku zmiany podatku akcyzowego). Niemniej, ustawą został wprowadzony również art. 439, zgodnie z którym umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

W nowej p.z.p. doprecyzowano również, że zmiana cen materiałów i kosztów obejmuje zarówno wzrost, jak i obniżenie cen, względem ceny przyjętej w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Takie rozwiązanie powoduje równe rozłożenie ryzyk pomiędzy strony w zakresie kierunków możliwej waloryzacji.

Ustawa wprowadza obligatoryjne elementy, które mają składać się na treść postanowienia waloryzacyjnego, są to:

1.Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia,

2. Sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:

a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika     ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, lub

b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia.

3. Sposób określenia wpływu zmiany ceny na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy,

4. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Elementy te są obligatoryjne i mają za zadanie pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych. Niemniej, problematyczna może okazać się kwestia w jaki sposób zamawiający ma obliczyć nowe wynagrodzenie wykonawcy w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego.

Zatem, zgodnie z p.z.p. w postanowieniu waloryzacyjnym ma znaleźć się początkowy termin ustalenia wynagrodzenia, który będzie początkowym punktem odniesienia do zmiany. Przy czym, nie został określony żaden minimalny próg w tym zakresie i możliwe jest waloryzowanie wynagrodzenia nawet od zerowego poziomu. Zamawiający musi określić również, jak zmiana ceny wpłynęła na sytuację wykonawcy i jak obliczyć w związku z tym jego nowe wynagrodzenie, a także maksymalną wartość tej zmiany, jaką zamawiający dopuszcza.

Ponadto wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione na podstawie art. 439 p.z.p. zobowiązany jest do dokonania zmiany wynagrodzenia podwykonawcom, z którymi zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy, a przedmiotem są roboty budowlane bądź usługi. Obie przesłanki – rodzaju zamówienia oraz okresu umowy, muszą wystąpić łącznie.

Z kolei w art. 439 ust. 3 p.z.p. wskazuje się sposób obliczania początkowego terminu zmiany wynagrodzenia, m’ ofert. W takiej sytuacji, w celu ustalenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy oblicza się różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia oferta, a ceną materiałów lub poniesienia kosztów przez wykonawcę obowiązującą w dniu otwarcia ofert. Zasadą jest, że to zamawiający określa początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, postanowienia ust. 3 wprowadzają pewne granice tej swobody, w sytuacji, gdy postępowanie się przedłuża. W uzasadnieniu do Projektu Ustawy wskazuje się, że rozwiązane to znajduje obligatoryjne zastosowanie we wskazanych tam okolicznościach przedłużającego się postępowania, gdy przewidziana przez zamawiającego klauzula wskazuje późniejszy termin początkowy ustalenia zmiany wynagrodzenia. Co istotne, dla zastosowania przepisu nie ma znaczenia z jakiego powodu postępowanie zostało przedłużone.

Co więcej, zgodnie z art. 440 p.z.p, przepisy dotyczące obligatoryjnych postanowień o zasadach wprowadzania zmiany wynagrodzenia stosuje się również w sytuacji, gdy zamawiający przewidział takie postanowienie w innych umowach np. zawartych na okres krótszy niż 12 miesięcy czy umów na dostawy.

Dostrzeżone zostało, że zmiana sytuacji na rynku jest zjawiskiem naturalnym przy umowach długoterminowych i nie powinna obciążać wykonawców, którzy muszą oferować cenę już przy składaniu ofert. Bez wątpienia zatem, wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych zwiększy pewność wykonawców z sektora MMŚP co do finalnej wysokości wynagrodzenia. Zrównuje również w tym zakresie sytuację podwykonawców z wykonawcami. Należy również zwrócić szczególną uwagę na obowiązek ustalenia ceny wykonania umowy, jeżeli umowa została zawarta po 180 dniach od upływu składania ofert. Z jednej strony zmiana wydaje się korzystna dla wykonawców, gwarantuje im ponowne ustalenie ceny w przypadku nadmiernie przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia. Jednak z uwagi na fakt, że czynności zamawiającego po terminie składania ofert, na które potencjalnie przysługuje odwołanie dokonywane są jednocześnie (wybór następuje równocześnie z odrzuceniem ofert), brak terminu zawieszającego przy złożeniu odwołania czy też ograniczoną możliwość przedłużania terminu związania ofertą będzie to klauzula stosowana marginalnie (co wpłynie aktywizująco na zamawiających). Ponadto wskazania wymaga, że średni czas trwania postępowań poniżej tzw. progów kształtuje się w okolicach 40 dni od dnia otwarcia ofert, zaś w postępowaniach powyżej tzw. progów 93 dni (zgodnie ze sprawozdaniem o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2017 r. przygotowanym przez Urząd Zamówień Publicznych). Zatem, sytuacje w których postępowanie przedłuży się o 180 dni będą marginalne.

Zaliczki i wypłata wynagrodzenia w częściach

Kolejną, z całą pewnością korzystną dla wykonawców z sektora MMŚP, zmianą jest wprowadzenie w art. 443 p.z.p. obowiązkowej płatności wynagrodzenia w częściach lub zaliczkowania w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Obowiązek ten dotyczy wszystkich kategorii umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.

Dotychczas zaliczkowanie było uregulowane w art. 151 a p.z.p. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający mógł udzielić zaliczek na poczet wykonania zamówienia, jeżeli taka możliwość została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Możliwość udzielenia zaliczki była wyłączona w przypadku wyboru wykonawcy w trybie negocjacji z ogłoszeniem lub zamówienia z wolnej ręki (wyj. zamówienie udzielane przez placówkę zagraniczną w rozumieniu przepisów o służbie zagranicznej, a wartość zamówienia jest poniżej progów).

Z kolei wypłacanie wynagrodzenia w częściach dotychczas było przewidziane w art. 143a p.z.p. Z przepisu wynika, że zamawiający mógł przewidzieć płatność częściową w umowie, ale nie był nałożony na niego obowiązek. Przepis ten stanowił, że w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach – warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych (w nowej ustawie p.z.p. jest to art. 447). A także, że zamawiający mógł w Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazać procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 10% wynagrodzenia należnego wykonawcy.

W nowej ustawie p.z.p. procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy. Zaś udzielona wykonawcy zaliczka nie może być mniejsza niż 5% wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Co istotne, wprowadzone przepisy znoszą również dotychczas obowiązujące ograniczenia w zakresie możliwości przewidzenia zaliczki, jeżeli wykonawca został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki.

W uzasadnieniu Projektu Ustawy wskazuje się, że rozwiązanie to powinno poprawić płynność finansową wykonawców, obniżyć po ich stronie koszty realizacji umowy w zakresie konieczności pozyskiwania finansowania, a w konsekwencji przełożyć się na kwestie konkurencyjności, atrakcyjności ubiegania się o zamówienia publiczne szerszej grupy wykonawców, szczególnie z sektora MMŚP. Autor nie podziela zdania wyrażonego w uzasadnieniu Projektu. Wskazania wymaga, że ostatnia część wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy, co oznacza, że dopuszczalna jest sytuacja, w której ostatnia faktura wystawiona przez Wykonawcę będzie wynosić 50% wartości wynagrodzenia. Wzmacnia pozycję dominującą zamawiającego oraz dużych podmiotów, które posiadają większą rezerwę finansową, czyli przeczy celowi dokonywania zmian w Projekcie.

Podsumowanie

Należy uznać, że co do zasady proponowane zmiany są korzystne, w szczególności dla wykonawców z sektora MMŚP. Bez wątpienia są to zmiany, które mogą zachęcić tych wykonawców do startowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia, a także promują równomierne rozłożenie ryzyk na obie strony umowy – zamawiającego i wykonawcę.

Odnosząc się do katalogu klauzul abuzywnych, należy wskazać, że stworzenie takiego katalogu jest niezwykle istotną kwestią. Niemniej określony w art. 433 Projektu Ustawy katalog wydaje się być niewystarczający i pozorny. Zdaniem Autora bardzo istotną kwestią, która wymaga uregulowania jest kwestia kar umownych i ich wysokości często nieprzystającej do przedmiotu zamówienia czy jego wymiaru.

Wskazania wymaga, że dostrzeżone zostały problemy związane ze zmianami sytuacji na rynku przy umowach długoterminowych i fakt, że obciążani skutkami tych zmian byli wykonawcy, którzy zobowiązani są do oferowania ceny już na etapie składania ofert. Bez wątpienia zatem, wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych zwiększy pewność wykonawców z sektora MMŚP co do finalnej wysokości wynagrodzenia. Zrównuje również sytuację podwykonawców z wykonawcami w zakresie dokonywanych zmian wynagrodzenia. W Projekcie Ustawy została również w tym zakresie przewidziana sytuacja nadmiernie przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia. Całość zmian dotyczących waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy należy ocenić pozytywnie.

Niemniej, nie można nie zauważyć, że w zakresie częściowej płatności wynagrodzenia ostatnia część wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy, co może wiązać z wprowadzeniem ostatniej faktury wystawianej przez wykonawców na poziomie 50% wartości ceny. Przepis ten nie tylko wzmacnia pozycję dominującą zamawiającego, ale także stawia w pozycji uprzywilejowanej duże podmioty, które posiadają większą rezerwę finansową. I w tym zakresie, zmianę tę należy ocenić negatywnie.