Udział podwykonawców w realizacji zamówienia na gruncie nowego prawa zamówień publicznych

Jak stanowi art. 121 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) – dalej „p.z.p.”, zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:

1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub

2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Zamawiający ma także uprawnienie do zastrzegania obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań (w zakresie wskazanym powyżej) w stosunku do poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W stosunku do poprzedniej ustawy prawo zamówień publicznych ustawodawca na gruncie obecnie obowiązujących przepisów posługuje się pojęciem „kluczowe zadania”, co sugeruje, że ograniczenie to dotyczyć może pewnych elementów składających się na zamówienie.

Należy jednocześnie pamiętać, że celem stosowanych w zamówieniach publicznych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Ta naczelna zasada p.z.p. stanowi wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań p.z.p., a przepisy p.z.p. mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców.

Szerokie dopuszczenie podwykonawców do realizacji zamówień publicznych znajduje podstawy w dyrektywie 2014/24/WE i stanowi jedno z narzędzi wspierających małe i średnie przedsiębiorstwa.

W tym aspekcie należy zwrócić uwagę, że ograniczenie dostępu podwykonawców w realizacji zamówień publicznych stanowić może właśnie ograniczenie zasady uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców. W zamówieniach publicznych ograniczenie możliwości podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady.

Zamawiający zatem powinien tak konstruować warunki realizacji zamówienia, by do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy potencjalny wykonawca, który zdolny jest wykonać zamówienie. Zapewnienie uczciwej konkurencji oznacza wyznaczenie takiego poziomu zasobu potencjału, technicznego, kadrowego i doświadczenia, który odnosi się do przedmiotu zamówienia, jego zakresu, nie wykraczając ponad wymagane i niezbędne minimum. Zamawiający nie może stawiać wymagań, w tym w zakresie możliwości korzystania z pracy podwykonawców ponad obiektywnie uzasadnione potrzeby.

Na powyższe zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza (dalej „KIO”) m.in. w wyroku z dnia 21 września 2017  roku (KIO 1837/17) – jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Mianowicie KIO stwierdziła, że ograniczenie podwykonawstwa może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie publiczne, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań. Zasadą jest możliwość podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa ma zamawiającym.

Ponadto, KIO na kanwie niniejszego postępowania uznała, że aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy, ograniczający możliwość posiłkowania się w tym zakresie zasobami podmiotu trzeciego i zobowiązującego wykonawcę do osobistego jego wykonania, nie jest wystarczające zaistnienie sytuacji iż zamówienie ma znaczenie strategiczne.

Za punkt wyjścia należy także uznać art. 462 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

Niniejsza regulacja wskazuje, że uprawnieniem wykonawcy, zarówno na etapie ubiegania się o zamówienie, ale także w trakcie jego realizacji jest możliwość posiłkowania się podwykonawcami.

Natomiast jak wynika z art. 46 ust. 3 p.z.p. w przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Jednocześnie przedmiotowy przepis wyraźnie doprecyzowuje, iż wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.

To z kolei sugeruje, że prawem wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia jest powierzenie określonych robót lub usług podwykonawcy. Co istotne, przepis ten nie wprowadza ograniczenia co do ilości czy zakresu powierzanych podwykonawcy robót lub usług (nie należy jednak przyjmować, że uprawnieniem wykonawcy jest zleceniem całości robót lub usług podwykonawcy).

Oczywiście, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia.

Należy jednocześnie pamiętać, że zgodnie z art. 462 ust. 7 p.z.p. jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.