Rozwiązanie umowy z wykonawcą jako przesłanka dla wykluczenia z postępowania

Nierzetelna realizacja zamówienia może skutkować wykluczeniem z kolejnych postępowań.

Zagadnienie dotyczące określania i stosowania przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z najistotniejszych kwestii związanych z przepisami dotyczącymi zamówień. Podobnie, jak miało to miejsce w odniesieniu do ustawy Pzp z roku 2004, również w obecnym stanie prawnym zamawiający otrzymał prawo do tego, aby po części samodzielnie określić zakres przesłanek, których wystąpienie powoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania. W ten sposób zamawiający ma możliwość podjęcia działań prewencyjnych, które pozwolą na udzielenie zamówienia podmiotowi rzetelnemu, co w konsekwencji ma zapewnić prawidłowe zrealizowanie umowy i osiągnięcie zakładanego rezultatu.

W tym celu w przepisach art. 109 Pzp zawarto katalog tzw. fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Są one „fakultatywne” dlatego, iż ich zastosowanie w postępowaniu jest uzależnione od decyzji zamawiającego. Wykluczenie wykonawcy w oparciu o przesłanki z tego artykułu będzie zatem możliwe wyłącznie wówczas, kiedy zamawiający, jako gospodarz postępowania, poinformuje o tym w ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentach zamówienia.

Zawarty w ustawie Pzp katalog przesłanek wykluczenia z postępowania swoje źródło czerpie z regulacji europejskich. Analizując ich charakter musimy na względzie mieć w szczególności treść dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE z 26.02.2014 r. (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 94/65), nazywanej również „dyrektywą klasyczną”.

W treści dyrektywy tej Ustawodawca europejski podkreśla, że to instytucje zamawiające co do zasady ponoszą skutki swoich błędnych decyzji związanych z udzielaniem zamówień publicznych. W motywie (101) dyrektywy klasycznej wskazano zatem na konieczność takiego ukształtowania przepisów prawnych, aby pozwalały one tym instytucjom na wykluczenie z postępowania

„kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”.

Doprecyzowanie powyższych postulatów zostało zawarte w art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, którego implementacją w polskim porządku prawnym jest w szczególności art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Przesłanki zastosowania podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp

Analiza katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy prowadzi do wniosku, że ta wskazana w przywołanym art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest specyficzna. Jako jedyna bowiem bezpośrednio odnosi się do realizacji przez danego wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego w przeszłości.

Zgodnie z treścią przywołanego przepisu, zamawiający może zastrzec, iż z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykluczony zostanie wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał, albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. Nie każdy jednak przypadek takiej postawy wykonawcy skutkować może wykluczeniem z kolejnego postępowania. Zastosowanie tej podstawy jest bowiem uwarunkowane wystąpieniem skutku, polegającego na odpowiedniej reakcji zamawiającego na postawę wykonawcy. Aby zatem możliwe było wykluczenie wykonawcy, jego działania powinny doprowadzić do:

• wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
• odszkodowania,
• wykonania zastępczego lub
• realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Jak widać, przepis warunkuje wykluczenie wykonawcy z postępowania od wystąpienia kilku elementów. Po pierwsze, w danej sytuacji musimy mieć do czynienia z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem, albo długotrwałym nienależytym wykonywaniem, istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. Jak widać, nie może być w tym zakresie mowy o nienależytej realizacji jakiejkolwiek umowy. Musi ona mieć charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji tj. zostać zawarta w stosownej procedurze z odpowiednim podmiotem. Wydaje się przy tym, iż w odniesieniu do tej kwestii pojęcie „umowy w sprawie zamówienia publicznego” należy rozumieć przez pryzmat definicji zamówienia zawartej w ustawie Pzp. Zgodnie natomiast z przepisem art. 7 pkt 32 Pzp jako zamówienie rozumieć należy umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Należy przy tym zwrócić uwagę, iż przepis ten nie uzależnia uznania danej umowy za zmówienie publiczne od tego, aby wartość tej umowy przekraczała dany określony pułap.

Nadto, niepożądany przebieg realizacji tej umowy musi być wynikiem okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Nie może zatem być mowy o wykluczeniu z postępowania wykonawcy, który nie zrealizował zawartej w przeszłości umowy o zamówienie publiczne, co było następstwem okoliczności przez ten podmiot niezawinionych. Z taką sytuacją możemy mieć do czynienia, gdy zamawiający zdecyduje się na odstąpienie od umowy po zaistnieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym.

Wreszcie, zawiniona nierzetelność wykonawcy w wykonywaniu umowy musi doprowadzić do pewnej reakcji jego kontrahenta (zamawiającego). Reakcja ta polega na skorzystaniu z jednego z uprawnień zamawiającego mających na celu: zrealizowanie umowy przy udziale innego podmiotu niż wykonawca (wykonanie zastępcze), doprowadzenie do naprawienia szkody spowodowanej działaniem wykonawcy (dochodzenie odszkodowania lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady) albo w ostateczności – zakończenia jej bytu (wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy).

Rozwiązanie umowy jako przesłanka wykluczenia z postępowania

Spośród wskazanych przesłanek na szczególną uwagę zasługują wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako najbardziej daleko idące sposoby reakcji zamawiającego na nieprawidłowe działania wykonawcy w toku realizacji umowy.

Polegają one na tym, iż z uwagi na okoliczności realizacji danej umowy, zamawiający decyduje się na przedwczesne zakończenie jej bytu na mocy jednostronnego oświadczenia, pomimo braku osiągnięcia celu zakładanego podczas jej zawierania. Jest to rozwiązanie, które w większości przypadków powoduje istotne niedogodności po stronie zamawiającego. Konieczne jest bowiem wówczas podjęcie dodatkowych czynności mających na celu np. określenie i opisanie, na jakim etapie są roboty dotychczas zrealizowane przez wykonawcę, dokonanie rozliczenia wykonanych prac, jak również podjęcie działań mających na celu wyłonienie kolejnego wykonawcy. O ile zatem jest to możliwe, zamawiający decydują się raczej na umożliwienie wykonawcy dokończenia realizacji zamówienia, a ewentualne szkody kompensowane są w inny sposób (np. poprzez naliczenie kar umownych).

Z drugiej zaś strony, taki sposób zakończenia umowy jest oczywiście istotną niedogodnością dla wykonawcy. Uprawnienie do jednostronnego zakończenia stosunku prawnego wynikać musi zatem z precyzyjnie określonych postanowień umownych, zaś ich zastosowanie musi być uzasadnione konkretnymi okolicznościami. Może ono bowiem stanowić pole do nadużyć, polegających na wykorzystywaniu przez zamawiającego swojej silnej pozycji kontraktowej.

Wskazać przy tym należy, że również podczas funkcjonowania ustawy Pzp z roku 2004 zamawiający mieli możliwość zastrzeżenia jako przesłanki wykluczenia sytuacji, w której w przeszłości względem wykonawcy wyciągnięte zostały konsekwencje w postaci odpowiedzialności odszkodowawczej lub rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazywał na to przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z 2004 roku. Także zatem obecnie, w celu doprecyzowania postanowień ustawowych możemy pomocniczo sięgać do dorobku orzecznictwa wydanego w poprzednim stanie prawnym.

Za aktualny należy zatem uznać w szczególności pogląd, zgodnie z którym przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp należy rozumieć w ten sposób, że wykluczenie wykonawcy z postępowania w oparciu o analizowaną przesłankę możliwe będzie jedynie wówczas, gdy spełnione zostaną łącznie wszystkie wskazane w nim elementy. Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,

brak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych przez ustawodawcę w ww. przepisie [chodzi o art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z 2004 roku – przyp. aut.] wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Ponadto, sam fakt rozwiązania umowy (rozwiązanie umowy obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie, na podstawie postanowień umownych, lub z przyczyn ustawowych) należy uznać za niewystarczający. Przy badaniu ww. przesłanki wykluczenia należy rozważyć czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie po stronie wykonawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie było istotne. Przy ocenie okoliczności danego przypadku Izba może badać też ewentualne przyczynienie się zamawiającego, który powinien współdziałać przy realizacji zobowiązania, do niewykonania umowy przez wykonawcę

[Wyrok KIO z 23.03.2018 r., KIO 434/18, LEX nr 2507144].

W wyroku z 11 grudnia 2017 r. (KIO 2522/17, LEX nr 2439082), Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że:

„Choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym, nie oznacza, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata. Zrealizowane przez Zamawiającego odstąpienie od umowy ma charakter sankcyjny i trudno wyobrazić sobie w praktyce sytuację aby jego adresat zgodził się z takim stanem rzeczy. Nadto jak wskazuje się w orzecznictwie, odstąpienie od umowy nie tworzy żadnych domniemań związanych z kwestią niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania”.

Orzecznictwo KIO pozwala na sformułowanie istotnych wskazówek odnoszących się do stosowania omawianej przesłanki wykluczenia w praktyce. W wyroku z dnia 8 czerwca 2021 roku, wydanego w oparciu o przepisy nowej ustawy Pzp (z 19 września 2019 roku) Izba wskazała, że

„Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 lub pkt 7 ustawy Pzp wymaga wykazania przez zamawiającego zaistnienia wszystkich przesłanek składających się na ww. podstawy wykluczenia. Ten sam obowiązek ciąży na wykonawcy podnoszącym w odwołaniu zarzuty oparte na ww. podstawach. (…) Ponadto, w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 lub pkt 7 ustawy Pzp zamawiający obowiązany jest do przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia ww. czynności i tym samym umożliwienia wykonawcy podjęcia obrony w postępowaniu odwoławczym.”

[Wyrok KIO z 8.06.2021 r., KIO 1067/21, LEX nr 3230619].

Jak zatem widać, w przypadku zastrzeżenia jako przesłanki wykluczenia tej, o której mowa jest w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający powinien wnikliwie analizować, czy jej zastosowanie jest uzasadnione.

Czy nienależyte wykonanie umowy zawsze skutkuje wykluczeniem z postępowania?

Na zakończenie należy zwrócić uwagę na fakt, iż do omawianej w niniejszym artykule przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania zastosowanie znajduje procedura tzw. samooczyszczenia czy self-cleaning’u. Wskazuje na to art. 110 ust. 2 Pzp Nawet zatem mimo zastrzeżenia tej przesłanki do wykluczenia z postępowania przez zamawiającego, wykonawca może uniknąć wykluczenia. Aby tak się jednak stało konieczne jest spełnienie przez wykonawcę dość rygorystycznego warunku. Podmiot ten musi bowiem wykazać, iż spełnił wszystkie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 Pzp. W szczególności zaś, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. Ocena przedstawionych przez wykonawcę dowodów należy przy tym do zamawiającego (art. 110 ust. 2 Pzp).

Baza wykonawców w stosunku do których mogą wystąpić podstawy do wykluczenia

Na zakończenie chciałbym wspomnieć, że w ramach programu Asystent Postępowania 15 października 2021 roku uruchomiona została baza wykonawców, w stosunku do których mogą wystąpić podstawy wykluczenia. Baza zawiera informacje dotyczące wykonawców:

• którzy w związku z realizacją umów o udzielenie zamówienia otrzymali kary umowne,
• z którymi rozwiązano umowę,
• których pozwano lub
• którzy zostali wykluczeni z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd.

Baza działa w następujący sposób:

• kilkanaście tysięcy jednostek publicznych w Polsce na podstawie otrzymanych wniosków o udostępnie tego typu informacji przekazuje nam dane, dzięki którym tworzymy bazę wykonawców, zgodną z powyższymi załozeniami,

• dostęp do informacji możliwy jest w aplikacji mobilnej, na naszej stronie internetowej lub w postaci raportu – wszystko w łatwy i przystępny sposób,

• baza jest uatktualniana o nowe informacje każdego dnia,

• klient otrzymuje pełen raport dotyczący interesującego go wykonawcy.