Powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego i jego zmiana w toku postępowania

Zgodnie z art. 118 ust. 1 p.z.p. (ustawa obowiązująca od 1 stycznia 2021 roku) Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Ponadto w kolejnych ustępach powołanego artykułu powielono obowiązujące już w ramach poprzedniej ustawy reguły, tj.:

• w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, oraz
• wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

Ugruntowana już wykładnia przepisów oraz orzecznictwo dotyczące tej tematyki wskazują, że w toku postępowania nie można powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego, jeżeli wraz ze złożeniem oferty wykonawca wskazał, że samodzielnie spełnia ustanowione warunki udział u w postępowaniu. (por.: Pismo UZP „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”, LEX nr 335419; wyrok KIO z 13.07.2018 r., KIO 1286/18 LEX nr 2567824). Z drugiej natomiast strony, w wypadku korzystania z konstrukcji prawnej powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego, wykonawca w toku postępowania może zmienić ten podmiot na inny, względnie samodzielnie wykazać spełnienie określonego warunku udziału w postępowaniu.

Warto jednak pamiętać, że reguła ta doznaje ograniczeń w tym zakresie, że jeśli od początku w danym postępowaniu wykonawca korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, lecz tylko w określonym zakresie, np. dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub finansowej, to w toku postępowania nie może już rozszerzać tego zakresu, np. o kwestie związane z wymaganym doświadczeniem.