Jak prawidłowo formułować warunki udziału w postępowaniu (kiedy warunek jest proporcjonalny)

Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) – dalej „Pzp” zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Z kolei jak wynika z art. 116 ust. 1 Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
W podobny sposób ustawodawca określa wymagania odnoszące się do formułowania warunków udziału w postępowaniu w zakresie tzw. zasady konkurencyjności. Zgodnie z sekcją 6.5.2 pkt. 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 – 2020 –warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak stanowią dalej Wytyczne, nie można formułować warunków udziału w postępowaniu przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania.

Jak sformułować warunek proporcjonalny?

W związku z powyższym, zamawiający zarówno w ramach Pzp, jak i w ramach zasady konkurencyjności formułując warunki udziału w postępowaniu, powinien wziąć pod uwagę kilka czynników, takich jak:

• szacunkowa wartość zamówienia;
• jakie elementy składają się na przedmiot zamówienia, które z nich mają kluczowe znaczenie i czy formułowane warunki odnoszą się właśnie do tych kluczowych elementów przedmiotu zamówienia;
• specyfika i stopień złożoności zamówienia;
• charakterystyczne cechy zamówienia;
• zabezpieczenie interesu zamawiającego;
• specyfika i profil rynku potencjalnych wykonawców;
• poziom jakości realizacji zamówienia oczekiwany przez zamawiającego.

Odnosząc się do pierwszego czynnika (wartość zamówienia), w praktyce zamawiający starają się, aby wskazana w warunku udziału w postępowaniu wartość usługi, dostawy lub roboty budowlanej nie przekraczała wartości zamówienia. To jest oczywiście bezpieczne podejście i co do zasady aprobowane przez instytucje kontrolujące proces udzielania zamówień (jak Urząd Zamówień Publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza, czy instytucje pośredniczące lub zarządzające). Natomiast samo odniesienie się do wartości zamówienia jest niewystarczające, ponieważ najistotniejsza jest w tym wypadku analiza przedmiotu zamówienia. Jednak z drugiej strony nie zawsze sformułowanie warunku przewyższającego szacunkową wartość zamówienia uznane zostanie za działanie naruszające zasadę proporcjonalności. Ciekawe spojrzenie na tę kwestię przedstawiono w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 24 listopada 2015 roku (III SA/Lu 510/15), w którym to Sąd stwierdził, że

(…) w realiach rozpoznawanej sprawy, pojęcie „proporcjonalności” o którym mowa w art. 22 ust. 4 p.z.p. nie może być interpretowane wąsko i sprowadzane jedynie do „korelacji”, rozumianej jako ścisła zależność pomiędzy wartością polisy OC a przedmiotem zamówienia, postrzeganym wyłącznie przez pryzmat jego wartości.

Jednocześnie warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2011 roku (KIO 1721/11), w którym to izba uznała domaganie się przez zamawiającego od wykonawców wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolnością kredytową w wysokości nie niższej niż 40 milionów zł (przy szacunkowej wartości zamówienia na poziomie 42 milionów złotych) za wymaganie nadmierne, ze względu na fakt, iż warunek ten był niedostatecznie związany z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do tego przedmiotu zamówienia. W niniejszym orzeczeniu KIO podzieliła pogląd, iż konkretyzacja opisu sposobu oceny spełniania tego typu warunku powinna uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, przede wszystkim warunki płatności, termin i sposób wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie być dokonywana tylko przez pryzmat wartości zamówienia.

Jak określać warunki w zakresie doświadczenia?

Z kolei z punktu widzenia prawidłowości określania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy istotne wydaje się ustalenie, wykonanie ilu usług, dostaw czy robót budowlanych gwarantuje z jednej strony zabezpieczenie interesu zamawiającego oraz odpowiedni poziom jakości, a z drugiej pozwala na spełnienie wymogu proporcjonalności tego warunku.

W aspekcie tych rozważań na uwagę zasługuje przede wszystkim wyrok Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) z dnia 1 września 2009 roku (sygn. akt: KIO/UZP 1070/09) nie uwzględniający zarzutu odwołującego opisania przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję poprzez żądanie wykazania się przez wykonawcę realizacją co najmniej 3 dostaw sprzętu informatycznego. W orzeczeniu stwierdzono, że doświadczenia zawodowego nie można zdobyć w realiach polskiego rynku przez wykonanie jednej prawidłowej dostawy. Doświadczenie zawodowe w każdej dziedzinie zdobywa się przez wielokrotne wykonywanie powtarzanych zamówień.

Podobnie wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 30 maja 2017 roku (KIO 1028/17), w którym to KIO stwierdziła, że co do zasady, doświadczenie wykonawcy związane jest z powtarzalnością realizowanych przez niego dostaw (usług, robót budowlanych). W konsekwencji nie sposób odmawiać zamawiającym prawa do określania liczby zamówień w wymaganej wysokości przedmiotowej, których wykonanie świadczyć będzie, w ich ocenie, o należytym przygotowaniu wykonawców do realizacji zamówienia określonej wielkości. Uprawnione jest bowiem zapatrywanie, że podmiot, który legitymuje się realizacją kilku świadczeń danego rodzaju na rzecz różnych zamawiających i w różnych okolicznościach faktycznych posiada większe doświadczenie niż ten, który incydentalnie zrealizował jedno zamówienie.

Z kolei w wyroku z dnia 4 października 2019 roku (KIO 1859/19) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że za minimalne poziomy zdolności należy uznać takie wartości, wielkości lub wymagania, które nie mogą utrudniać uczciwej konkurencji (umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy). W ocenie KIO zamawiający co prawda może określać warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem jednak, że nie spowoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać.

Warto również nadmienić, że w utrwalonym w zamówieniach publicznych orzecznictwie podkreśla się, że zachowanie zasady uczciwej konkurencji nie oznacza dopuszczenia do zamówień wszystkich wykonawców. Przykładowo, w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 maja 2009 roku (XII Ga 143/09) stwierdzono, że przepisy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych przez wszystkie podmioty na rynku.

Na zakończenie chciałbym wspomnieć, że w ramach programu Asystent Postępowania wprowadziliśmy narzędzie wspomagające zamawiających w ustalaniu odpowiednich warunków zamówienia oraz pomagające w dobrze właściwych dokumentów na potwierdzenie spełniania tych warunków: