Czy istnieje oferta bez podpisu?

Wraz z nową ustawą z 2019 roku, problemy związane z kwalifikowaniem dokumentów składanych jako oferty, a nie zawierających jakiegokolwiek podpisu elektronicznego, stały się bardzo ważnym i kontrowersyjnym tematem.

W związku z tym, iż możliwe są dwa różne spojrzenia na ten problem, zaś stanowisko zajęte w tej kwestii przez Urząd Zamówień Publicznych można uznać za przynajmniej w części kontrowersyjne, warto przyjrzeć się obu interpretacjom.

Stanowisko pierwsze – oferta bez podpisu nie istnieje

Zgodnie z art. 63 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), dalej Pzp, w postępowaniu o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.

Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp, w postępowaniu o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

Tym samym konieczne jest odniesienie się do art. 73 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.), dalej kc. Zgodnie z art. 73 kc, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Równocześnie jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej inną formę szczególną, czynność dokonana bez zachowania tej formy jest nieważna.

Jak wskazano powyżej, art. 63 Pzp zawiera takie zastrzeżenie.

Tym samym można uznać, iż zastrzeżona czynność, to jest złożenie oferty, jest nieważna. W takim ujęciu jeśli do Zamawiającego wpłynąłby plik nie zawierający podpisu elektronicznego, mimo iż zawierałby wszystkie inne elementy oferty, to nie można byłoby uznać takowego dokumentu za ofertę.

Warto tu zauważyć, iż mimo braku definicji samej oferty w ustawie Pzp, nie jest kwestionowane, iż ofertą jest  oświadczenie woli wykonawcy wyrażone najczęściej formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.

Warto tu zwrócić uwagę na fakt, iż jako oświadczenie woli oferta musi być podpisana przez składającego oświadczenie woli, gdyż inaczej trudno byłoby chociażby twierdzić iż wiemy kto takowe oświadczenie złożył.

Stanowisko drugie – UZP uznaje iż oferta jest do momentu jej odrzucenia

W kontrze do poprzedniego stanowiska stoi założenie, iż oferta, złożona niezgodnie z art. 63 Pzp podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą. Stanowisko to jest nade wszystko przyjmowane przez Urząd Zamówień Publicznych (dalej UZP).

Zgodnie z komentarzem do ustawy autorstwa Urzędu Zamówień Publicznych (Prawo zamówień publicznych Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza, Warszawa 2021, str. 714):

Odrzucenie oferty niezgodnej z przepisami ustawy.

Przez pojęcie ustawy należy rozumieć Pzp oraz akty wykonawcze do Pzp. W przypadku niezgodności oferty z innymi aktami prawnymi niż Pzp (np. innymi ustawami) zastosowanie może znaleźć art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. Art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp nie odwołuje się do zamkniętego katalogu możliwych uchybień w postaci, formie lub treści oferty, które wskazywałyby na jej niezgodność z treścią Pzp.

Przykładowe uchybienia skutkujące odrzuceniem oferty będą dotyczyć:

1) braku zachowania właściwej formy oferty, która określona została pod rygorem nieważności w Pzp. Przepis art. 63 Pzp ustanawia formę elektroniczną dla oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, oraz formę elektroniczną dla oferty lub postać elektroniczną oferty opatrzoną podpisem zaufanym lub podpisem osobistym – dla postępowań o wartościach mniejszych niż progi unijne. Poprzez formę elektroniczną należy rozumieć, za art. 78¹ Kc, postać elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W postępowaniach wartościach równych lub przekraczających kwoty unijne, złożenie oferty nieopatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym – skutkować będzie odrzuceniem takiej oferty. W postępowaniach poniżej progów unijnych brak podpisu kwalifikowanego, zaufanego lub osobistego wywoła taki sam skutek; <…>

W swoim stanowisku UZP wskazuje, iż w związku z tym że art. 226 ust. 1 pkt. 3 Pzp wskazuje na odrzucenie oferty niezgodnej z przepisami ustawy, to tym samym niezgodność złożonej „oferty” z art. 73 Pzp powoduje w pierwszej kolejności jej odrzucenie.

Takie stanowisko, mimo poparcie go przez autorytet UZP rodzi pewne wątpliwości:

1) jeśli oferta nie zawiera podpisu, to skąd wiemy iż dany dokument, który mógłby być ofertą został faktycznie złożony przez wskazany podmiot;

2) dodatkowo, nawet w przypadku odrzucenia wszystkich ofert jako niezgodnych z ustawą w związku z brakiem podpisu, nie będzie umożliwiało zastosowanie np. trybu z wolnej ręki, który jest możliwy kiedy oferty te mają treść niezgodną z warunkami zamówienia,

3) czy dokument pozbawiony nie tylko podpisu, ale i innych elementów treści oświadczenia woli, takich jak np. dane wykonawcy, cena, etc. nadal musimy traktować taki dokument jako ofertę, a więc np. uwzględniać ją w informacji z otwarcia, informować wykonawcę etc.

Podsumowanie – zamieszanie

W związku z tym, iż UZP jasno uznał – iż formularz ofertowy pozbawiony podpisu musi być traktowany jako oferta i jako taka odrzucana na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 3 Pzp, stanowisko to przyjmie zapewne zdecydowana większość Zamawiających. Warto jednak zauważyć, iż spowoduje ono konieczność refleksji nad tym czym jest i co możemy uznać, za ofertę.

Dopóki nie będziemy mieli dostatecznej liczby wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie stosowania art. 63 Pzp, aby móc uzasadnić przyjęcie jednego z powyższych stanowisk, zagadnienie tego jak traktować złożenie formularza ofertowego bez podpisu elektronicznego może wywoływać duże wątpliwości i problemy zarówno teoretyczne jak i praktyczne.