Wpływ zaangażowania wykonawcy w realizację innych przedsięwzięć na spełnianie warunków udziału w postępowaniu

Wpływ zaangażowania wykonawcy w realizację innych przedsięwzięć na spełnianie warunków udziału w postępowaniu

Zgodnie z art. 116 ust. 2 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) – dalej „Pzp”,

oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

Zatem zdolność techniczna lub zawodowa może być przez zamawiającego weryfikowana w toku całego postępowania, nawet po dokonaniu przez zamawiającego pozytywnej weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Art. 116 ust. 2 Pzp oznacza, że zamawiający może dokonać oceny, czy zaangażowanie przez wykonawcę swoich zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie będzie zagrażało realizacji ocenianego zamówienia.

Niniejszy przepis ma na celu zapobiec wyborowi i zawarciu umowy z wykonawcą, który co prawda wykazał posiadanie odpowiednich, wymaganych przez zamawiającego zasobów, jednakże te zasoby są już wykorzystywane do wykonywania innych zamówień lub własnych przedsięwzięć wykonawcy. Zaangażowanie w inne przedsięwzięcia powoduje w praktyce, że zasoby wykonawcy nie mogą być wykorzystane do realizacji przyszłej umowy o udzielenie zamówienia publicznego, co z kolei oznacza, że wykazane zasoby nie mają realnego charakteru i zagrażają prawidłowej realizacji zamówienia.

Jaki rodzaj zaangażowania wykonawcy może pozbawić go możliwości ubiegania się o zamówienie?

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na fakt, że ustawodawca nie precyzuje, co oznacza pojęcie „sprzecznych interesów”, o którym mowa w art. 116 ust. 2 Pzp. Jako przykład sprzecznych interesów ustawodawca wskazuje zaangażowanie ocenianego wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze. Należy jednak pamiętać, że nie jest to jedyna okoliczność uzasadniająca wystąpienie sprzecznych interesów wykonawcy w związku z ubieganiem się o zamówienie.

Natomiast pod pojęciem zaangażowania w inne przedsięwzięcia gospodarcze należy rozumieć przede wszystkim wykorzystanie przez wykonawcę przy innych realizacjach posiadanego przez siebie sprzętu, pracowników, czy zaplecza organizacyjno-logistycznego, które standardowo niezbędne są w toku wykonywania powierzonych wykonawcy prac lub zadań.

Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 22 stycznia 2021 r. (KIO 3499/20) – jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów – niewątpliwie konstrukcja instytucji uregulowanej w treści art. 22d ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (odpowiadającego art. 116  ust. 2 Pzp) odnosi się do ustalonych warunków udziału w postępowaniu, jednak przede wszystkim odnosi się ona do faktycznej zdolności danego wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, a więc dostępnego mu na daną chwilę potencjału technicznego, zawodowego, czy osobowego i jego zaangażowania w inne przedsięwzięcia, który może wywołać negatywny wpływ na realizację zadania w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wywodzi dalej KIO, wprowadzenie tej regulacji prawnej miało zapewnić zamawiającym urealnienie wymagania od danego wykonawcy należytego wykonania zamówienia, starania się przez wykonawców o zamówienia przekraczające ich możliwości logistyczno-osobowe do wykonywania kilku przedsięwzięć gospodarczych w jednym czasie oraz koncentracji na danym rynku.

Dlatego też z punktu widzenia przepisu z art. 116 ust. 2 Pzp istotne jest, czy w przypadku udzielenia zamówienia personel wskazany przez wykonawcę w toku postępowania będzie dostępny na potrzeby realizacji danego zadania i czy wykonawca jest to w stanie wykazać w trakcie trwania postępowania (np. w toku wyjaśnień poprzez przedłożenie zamawiającemu wykazu osób, sprzętu zaangażowanego do realizacji innych przedsięwzięć, o których wiedzę posiadł zamawiający).

Czy zawsze zaangażowanie wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze oznacza wykluczenie z postępowania?

Z pewnością punktem wyjścia do oceny, czy zasadne jest zastosowanie przez zamawiającego art. 116 ust. 2 Pzp, jest jego wiedza (pozyskana w dowolny sposób – na podstawie uzyskanych od innych wykonawców informacji, czy w wyniku własnych ustaleń) na temat zaangażowania wykonawcy (w okresie wykonywania zamówienia objętego postępowaniem) w różne przedsięwzięcia gospodarcze, w tym inne realizowane umowy o udzielenie zamówienia.

Co ważne, nie każde zaangażowanie zasobów wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze oznaczać musi automatycznie wystąpienie sprzecznych interesów, a tym samym utraty zdolności do realizacji danego zamówienia przez wykonawcę.

Należy jednocześnie zauważyć, że to zamawiający musi dokonać oceny – na podstawie zebranych w toku postępowania informacji – czy faktycznie realizacja innych przedsięwzięć gospodarczych może mieć faktycznie negatywny wpływ na realizację ocenianego zamówienia. To na nim bowiem spoczywa ciężar udowodnienia, że zaangażowanie zasobów wykonawcy w inne przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ na realizację tego zamówienia publicznego.

Jak postuluje Małgorzata Stręciwilk („Komentarz praktyczny – warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w nowym PZP”) dla realizacji zasady przejrzystości należałoby, przed formalnym uznaniem, że wykonawca nie spełnia warunku, poprosić wykonawcę o złożenie wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, choć jak zauważa M. Stręciwilk z pewnością literalnie przepisy nie nakładają na zamawiającego wprost takiego obowiązku.

W toku wyjaśnień wykonawca może wykazać posiadanie przez siebie deklarowanego potencjału, na przykład wskazując na sposób organizacji pracy, wykorzystania potencjału osobowego lub sprzętowego, czy uwarunkowania lokalizacyjne. Nie jest bowiem wykluczona taka organizacja pracy lub robót, że dane osoby, czy sprzęt, stosowanie do zakresu i wymogów zadania do wykonania i potrzeb oraz posiadanych umiejętności będą odpowiednio przesuwane w ramach harmonogramów realizacji poszczególnych zadań. Nie można twierdzić w takim wypadku, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie warto wspomnieć, że zaangażowanie w momencie składania oferty nie oznacza, że zasoby nie będą dostępne w trakcie realizacji umowy.

Ciekawym spojrzenie na kwestię zaangażowania wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 marca 2017 roku (KIO 352/17), w którym to Izba orzekła, że sam fakt powołania się na te same zasoby kadrowe i sprzęt w różnych postępowaniach (w ofertach) nie oznacza, że zasoby te są faktycznie „zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze”. Jak dalej zauważa Izba (w stanie faktycznym sprawy), że powołane przetargi, w których podano te same zasoby sprzętowe i kadrowe prowadzone są przez sąsiadujące gminy, a zatem nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca zaangażował w miarę potrzeb ten sam sprzęt czy kadrę do realizacji zamówień. W ocenie KIO nie można także wykluczyć sytuacji, że po uzyskaniu zamówienia, wykonawca wskaże do realizacji zamówienia inny niż pierwotnie podany w ofercie sprzęt czy kadrę.

Niewątpliwie, zagadnienie prawne wynikające z art. 116 ust. 2 Pzp budzić może wiele kontrowersji. Z pewnością kwestią najbardziej newralgiczną jest udowodnienie przez zamawiającego, iż faktycznie wykonawca posiada sprzeczne interesy, a zatem nie gwarantuje należytej realizacji zamówienia. Dlatego też przed podjęciem takiej decyzji przez zamawiającego (o wykluczeniu wykonawcy z postępowania) niezbędne jest zgromadzenie wiarygodnego materiału dowodowego o planowanych lub realizowanych przez wykonawcę przedsięwzięciach.

Jakie narzędzia mogą pomóc w zdobyciu informacji o przedsięwzięciach wykonawców?

W ramach programu Asystent Postępowania powstaje obecnie baza, dzięki której różni uczestnicy procesu udzielania zamówień będą mogli zdobyć informacje m.in. właśnie o poziomie zaangażowania wykonawców w realizację różnych przedsięwzięć gospodarczych, ale także o okolicznościach takich jak: wymierzone kary umowne, spory sądowe wykonawców z zamawiającymi, czy wykluczenia wykonawców ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd.