Wstępne konsultacje rynkowe w Pzp 2021 – nowym prawie zamówień publicznych

Czemu służą wstępne konsultacje rynkowe?

Na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy prawo zamówień publicznych ustawodawca posługiwał się pojęciem „dialog techniczny”. Jego odpowiednikiem w ustawie z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) – dalej „Pzp” jest instytucja „wstępnych konsultacji rynkowych”.

Zastosowanie dialogu technicznego / wstępnych konsultacji rynkowych niesie ze sobą wiele korzyści zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców. Z punktu widzenia zamawiającego, ma szczególne istotne znaczenie wtedy, gdy zamawiający zamierza udzielić zamówienia publicznego, ale poszukuje wiedzy na temat możliwości rynkowych. Wskutek zastosowania dialogu technicznego, zamawiający zdobywa wiedzę o potencjalnych sposobach i możliwościach zrealizowania zamówienia, o nowych technologiach, innych sposobach wykonania przedmiotu zamówienia, czy najkorzystniejszych dla zamawiającego rozwiązaniach.

Ponadto, co niezwykle istotne, wskutek zastosowania wstępnych konsultacji rynkowych, zamawiający uzyskuje dane o podmiotach potencjalnie zainteresowanych wykonaniem zamówienia publicznego, a zatem również o stopniu konkurencyjności na danym rynku, w danym czasie.

Korzyści z prowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych

W ocenie dr Izabeli Fundowicz (zastępca dyrektora Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych) można wyróżnić następujące korzyści stosowania dialogu technicznego / wstępnych konsultacji rynkowych:

• zidentyfikowanie najnowszych rozwiązań technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia,
• otwarcie na innowacje, rozwiązania proekologiczne, zaawansowane technologie,
• skonfrontowanie potrzeb zamawiającego z możliwościami ich realizacji przez funkcjonujące na rynku podmioty,
• lepsze przygotowanie postępowania, którego dialog dotyczy tj. określenie optymalnych kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu, najbardziej adekwatnych rozwiązań prawnych odnoszących się do ewentualnej przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego (identyfikacja ryzyk kontraktowych, optymalny ich rozkładu pomiędzy stronami umowy),
• rozszerzenie konkurencji poprzez identyfikowanie barier mogących ograniczać dostęp wykonawców do zamówień publicznych.

Najistotniejszą zaletą wprowadzenia dialogu technicznego do prawa zamówień publicznych jest możliwość zdobycia wiedzy przez zamawiającego, która pozwoli mu na przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w efektywny sposób. Istnieje szansa, że sporządzane przez zamawiającego opisy przedmiotów zamówień staną się precyzyjne, spójne i zrozumiałe.

Warto w tym miejscu wskazać, że z różnych przyczyn zamówienia publiczne w Polsce nie kojarzą się z wdrażaniem przez zamawiających w udzielanych zamówienia rozwiązań innowacyjnych, odważnych technicznie, które w perspektywie mogą przyczynić się zarówno do uzyskiwania produktów / usług o wysokiej jakości, wydajnych, nowoczesnych, a z drugiej strony, które mogą zwiększyć potencjał zamawiających.

Z pewnością do realizacji ww. celów może przyczynić się instytucja wstępnych konsultacji rynkowych. Instytucja ta jest szczególnie przydatna przy skomplikowanych zamówieniach np. związanych z zamawianym sprzętem, specjalistycznymi usługami, gdzie zamawiający potrzebują profesjonalnego wsparcia, dzięki któremu będą w stanie precyzyjnie określić swoje potrzeby oraz opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, żeby jednocześnie uzyskać jak najlepszy efekt. Zlecenie przygotowania specjalistycznych ekspertyz jest dodatkowym wydatkiem, dlatego lepszym rozwiązaniem zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających wydaje się ich współdziałanie na etapie przygotowania postępowania. Temu ma właśnie służyć dialog techniczny – wstępne konsultacje rynkowe.

Poza informacjami niezbędnymi do dokonania opisu przedmiotu zamówienia zamawiający może pozyskać w toku wstępnych konsultacji rynkowych również informacje służące przygotowaniu specyfikacji warunków zamówienia, czy informacje służące do wyboru odpowiedniego trybu prowadzenia postępowania. Uzyskanie informacji m.in. od potencjalnych wykonawców może też służyć sformułowaniu warunków umowy o udzielenie zamówienia.

Procedura prowadzenia przez zamawiającego wstępnych konsultacji rynkowych

W Pzp procedura przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych uregulowana jest w następujący sposób. Zgodnie z art. 84 Pzp:

• zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia,
• zamawiający zamieszcza informację o zamiarze przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych oraz o ich przedmiocie na stronie internetowej zamawiającego (co nie oznacza, że zamawiający nie może poinformować znanych sobie wykonawców o prowadzonych konsultacjach),
• prowadząc konsultacje rynkowe, zamawiający może w szczególności korzystać z doradztwa ekspertów, władzy publicznej lub wykonawców. Doradztwo to może być wykorzystane przy planowaniu, przygotowaniu lub przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia, pod warunkiem że nie powoduje to zakłócenia konkurencji ani naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości,
• zamawiający zamieszcza informację o przeprowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych w ogłoszeniu o zamówieniu.

Ustawodawca nie stawia żadnych konkretnych wymogów proceduralnych, nie wskazuje na dopuszczalne formy porozumiewania się z zainteresowanymi wykonawcami. Należy więc uznać, że możliwe jest przeprowadzenie konsultacji w każdej formie – spotkań, telekonferencji, rozmów telefonicznych czy wymiany pism, prezentacji, e-maili itp. Ustawa nie wprowadza również ograniczeń dotyczących terminów związanych z czynnościami podejmowanymi w ramach konsultacji, nie precyzuje wymagań co do osób zaangażowanych w proces po stronie zamawiającego (tak m.in. Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz).

Zamawiający zatem uprawniony jest do określenia formy, sposobu, terminów i innych elementów związanych z przekazywaniem informacji w toku konsultacji. Pzp nie określa też, ilu wykonawców powinno wziąć udział we wstępnych konsultacjach rynkowych.

Czy istnieje możliwość zakłócenia konkurencji w związku z udziałem wykonawcy w konsultacjach?

Należy przy tym pamiętać, że jak stanowi art. 85 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.

Z kolei zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp  wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.

To oznacza, że za zgodną z przepisami prawa zamówień publicznych należy uznać sytuację, w której wykonawca uczestniczy we wstępnych konsultacjach społecznych, a następnie uczestniczy w postępowaniu i składa ofertę. Obowiązkiem zamawiającego przy tym jest przekazanie w toku postępowaniu wszystkich istotnych informacji, które uzyskał od wykonawców biorących udział w konsultacjach. Dla zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji zamawiający powinien w takiej sytuacji wydłużyć termin składania ofert, w stosunku do minimalnego terminu w danym postępowaniu.

W przypadku, gdy po przeprowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych zamawiający ogłosi postępowanie o udzielenie zamówienia, jest on obowiązany do zawarcia informacji o zastosowaniu konsultacji w ogłoszeniu o zamówieniu.

Dobre praktyki

Jak wynika z dokumentu „Sprawozdanie o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2019 r.” (nie ma jeszcze sprawozdania za 2020 r.) w 2019 r. zamawiający poinformowali o zastosowaniu dialogu technicznego w 159 ogłoszeniach o zamówieniu opublikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, co stanowiło 0,14% ogółu ogłoszeń. Dla porównania w 2018 r. dialog techniczny zastosowano w 231 postępowaniach (0,18%), w 2017 r. – w 429 postępowaniach (0,35%), a w 2016 r. – w 193 postępowaniach (0,18%).

Najwięcej postępowań poprzedzonych dialogiem technicznym dotyczyło dostaw – 64 ogłoszenia (0,15% ogłoszeń o zamówieniu na dostawy); w 2018 r. – 90, w 2017 r. – 134, a w 2016 r. – 75. Dialog techniczny przeprowadzono również w 54 postępowaniach na usługi (0,17%); w 2018 r. – 72, w 2017 r. – 123, a w 2016 r. – 76, oraz w 41 (0,09%) na roboty budowlane; w 2018 r. – 69, w 2017 r. – 172, a w 2016 r. – 42.

Nie ulega natomiast wątpliwości, że stosowanie wstępnych konsultacji rynkowych przez zamawiających powinno stać się pewnym standardem prawidłowego przygotowania postępowań o udzielenie zamówienia. Dlatego też w ramach programu Asystent Postępowania, jednym z priorytetów będzie stworzenie prostego w obsłudze modułu do efektywnego prowadzenia procedury wstępnych konsultacji rynkowych.