Podstawy wykluczenia wykonawcy nierzetelnego z postępowania w Nowym Pzp

Możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy nierzetelnego

Pośród fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy nierzetelnego warto zwrócić uwagę na tę, która z jednej strony daje zamawiającemu prawo do wyeliminowania z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy niewiarygodnego lub nierzetelnego, ale z drugiej strony wymaga dokładnej i ostrożnej analizy.

Chodzi mianowicie o możliwość wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy naruszającego swoje obowiązki zawodowe. Jak stanowi art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) – dalej „Pzp” z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów.

O zastosowaniu każdej z fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania zamawiający powinien poinformować w ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentach zamówienia. Brak informacji oznacza natomiast, że przesłanki fakultatywne nie będą w danym postępowaniu stosowane.
W zakres zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych wchodzi m.in niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, w tym umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W celu uznania, że zachodzi wskazana okoliczność uprawniająca do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający powinien więc wykazać łącznie, że:

• wykonawca nie wykonał zamówienia lub wykonał je nienależycie (niewykonanie zamówienia ma miejsce wtedy, gdy świadczenie określone w umowie nie zostało w ogóle zrealizowane; z kolei nienależytym wykonaniem będzie sytuacja, w której wykonawca przykładowo uchybia terminowi spełnienia świadczenia, spełnia świadczenie w części, spełnia świadczenie w innym miejscu lub w inny sposób niż to przewiduje umowa, czy też spełnia świadczenie wadliwe),
• niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest wynikiem działania poważnego i zawinionego.

Przesłana wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt. 5 Pzp abstrahuje od tego, co jest przyczyną naruszenia obowiązków wykonawcy, zawężając jednak odpowiedzialność wykonawców do poważnego i zawinionego naruszenia tych obowiązków. Z kolei „wina” zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwa może być kwalifikowana jako umyślna (wykonawca chce wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność) – wykonawca przewidywał możliwość wystąpienia bezprawnych następstw swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że ich uniknie lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i mógł je przewidzieć.Co o nierzetelnych wykonawcach mówi dyrektywa klasyczna?

Dodatkowo, dla prawidłowego zrozumienia niniejszego przepisu niezbędne jest odwołanie się do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE z 26.02.2014 r. (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 94/65) – dalej „dyrektywa klasyczna”.

Mianowicie, zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnianiu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

Z kolei jak stanowi motyw 101 dyrektywy klasycznej instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Jednocześnie w motywie 101 dyrektywy klasycznej wyraźnie zaznacza się, że stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.

Co istotne, dyrektywa klastyczna jednoznacznie wskazuje, że nie każde nienależyte wykonanie umowy uzasadnia możliwość późniejszego wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, ale tylko takie, które ma charakter znaczący lub uporczywy. Wyjaśnienie intencji tego przepisu zawiera motyw 101 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy, ale jeżeli nieprawidłowości (nawet drobne) mają charakter powtarzający, wówczas zamawiający może rzeczywiście mieć podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Czy naliczenie kary umownej może być podstawą wykluczenia?

O ile zatem w orzecznictwie przyjmuje się, że naliczenie kary umownej nie może być automatycznie utożsamiane z nienależytym wykonaniem zamówienia (wymaga to analizy dokonanej przez zamawiającego), to już (biorąc pod uwagę wytyczne dyrektywy klasycznej) uporczywe uchybienia wykonawcy (skutkujące naliczaniem kilku kar umownych) mogą być już podstawą do uznania wykonawcy za nierzetelnego.

W praktyce taką decyzję zamawiającego mogłaby również uzasadniać sytuacja, w której inny zamawiający w trakcie realizacji zamówienia kilkukrotnie zwracał uwagę wykonawcy na powstające opóźnienia, które mogłyby zagrozić terminowi oddania inwestycji lub sygnalizował liczne wady lub poprawki, które nie były usuwane przez wykonawcę w wyznaczonym terminie, a które dotyczą istotnych aspektów realizowanego przedsięwzięcia.

Z pewnością okolicznością sugerującą wykluczenie wykonawcy z postępowania będzie sytuacja, w której temu samemu wykonawcy kary umowne (za podobne uchybienia) wymierzyło kilku różnych zamawiających.

Należy w tym miejscu nadmienić, iż w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że kara umowna stanowi zryczałtowane odszkodowanie wyrażone w umowie, należne wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania przez dłużnika zobowiązania niepieniężnego. M.in. wynika to z faktu, iż zgodnie z art. 483 § 2 kodeksu cywilnego można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Można zatem przyjąć, że kara umowna zastępuje odszkodowanie należne wierzycielowi.

Warto również przytoczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2012 r. (KIO 608/12), w którym to Izba w stanie faktycznym sprawy stwierdziła, że niedotrzymanie terminu powoduje po stronie zamawiającego określoną szkodę, chociażby w postaci braku możliwości korzystania z przedmiotu świadczenia w zakładanym terminie, co jest rekompensowane takim odszkodowaniem jak kara umowna.

Co istotne, przepisy nie wprowadzają żadnych automatycznych mechanizmów ustalania, jakie przekroczenia terminu, jakie ewentualne kary umowne, czy poważne i zawinione uchybienia uzasadniają wykluczenie wykonawcy z postępowania, a jakie nie.

W tym aspekcie na ważną kwestię (w zakresie wykluczenia wykonawców uznanych za nierzetelnych) zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 grudnia 2020 r. (KIO 3090/20). Przede wszystkim KIO zaznacza, że sam fakt nałożenia kar umownych na wykonawcę realizującego umowę nie musi automatycznie oznaczać, że umowa realizowana jest nienależycie. Ponadto, KIO podkreśliła, że zamawiający w analizowanej sprawie w żaden sposób nie uzasadnił, w jaki sposób kary umowne i noty księgowe doprowadziły do decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania. W ocenie KIO twierdzenie zamawiającego wyrażone w toku rozprawy, że wystarczające było wskazanie sygnatur pism, którymi odwołujący był informowany o nakładaniu na niego kolejnych kar umownych jest nieprawidłowe (warto wspomnieć, że w przedmiotowej sprawie zamawiający informował odwołującego o stwierdzonych nieprawidłowościach, przy czym co najmniej kilkukrotnie wprost odmówił odwołującemu dostępu do dokumentacji fotograficznej mającej potwierdzać stwierdzenie określonych nieprawidłowości). W przypadku czynności tak doniosłej dla wykonawcy jak wykluczenie go z postępowania obowiązkiem zamawiającego jest staranne uzasadnienie dokonanej czynności.

Niniejsze orzeczenie jest niezwykle istotne i stanowi dla wszystkich zamawiających rodzaj standardu właściwego postępowania w przypadku wystąpienia podejrzenia, iż zachowanie wykonawcy przy realizacji wcześniejszych zobowiązań może stanowić podstawę do wykluczenia – w każdym bowiem przypadku zamawiający musi przeanalizować, jakich naruszeń dopuścił się wykonawca, jaki mają one charakter, musi dysponować odpowiednimi środkami dowodowymi oraz ocenić zachowanie wykonawcy po zarzuceniu mu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia.

Zgodnie z art.  111 pkt. 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 5 Pzp na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Co z samooczyszczeniem wykonawcy?

Nie należy również zapominać, że wykonawca może zastosować procedurę „self – cleaning”, na zasadach określonych w art. 110 ust. 2 Pzp – czyli udowadniając zamawiającemu, że podjął konkretne działania wystarczające do wykazania jego rzetelności. Należy przy tym wskazać, że tak określona instytucja samooczyszczania jest bardzo rygorystyczna (surowsza w stosunku do poprzednio obowiązujących przepisów prawa zamówień publicznych), wymaga bowiem od wykonawców łącznego spełnienia przesłanek, określonych w art. 110 ust. 2 Pzp.
Podkreślenia wymaga, iż w procedurze self-cleaning konieczne jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia jego rzetelności.
Aby skorzystać z self-cleaningu wykonawca musi przyznać się do deliktu. Jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu może zostać uznane niewiarygodne. Taki pogląd został zaprezentowany m. in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2017 r. (KIO 139/17). Jeżeli wykonawca najpierw oświadczy, że nie podlega wykluczeniu, a następnie będzie chciał skorzystać z procedury samooczyszczenia, oznacza, że składa sprzeczne oświadczenia, co może podważać jego wiarygodność.

Baza wykonawców w stosunku do których mogą wystąpić podstawy do wykluczenia

Na zakończenie chciałbym wspomnieć, że w ramach programu Asystent Postępowania 15 października 2021 roku uruchomiona została baza wykonawców, w stosunku do których mogą wystąpić podstawy wykluczenia. Baza będzie zawiera informacje dotyczące wykonawców:

• którzy w związku z realizacją umów o udzielenie zamówienia otrzymali kary umowne,
• z którymi rozwiązano umowę,
• których pozwano lub
• którzy zostali wykluczeni z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd.

Baza działać będzie w następujący sposób:

• kilkanaście tysięcy jednostek publicznych w Polsce na podstawie otrzymanych wniosków o udostępnienie tego typu informacji przekazuje nam dane, dzięki którym tworzymy bazę wykonawców, zgodną z powyższymi założeniami,
• dostęp do informacji możliwy jest w aplikacji mobilnej, na naszej stronie internetowej lub w postaci raportu – wszystko w łatwy i przystępny sposób,
• baza jest uaktualniana o nowe informacje każdego dnia,
• klient otrzymuje pełen raport dotyczący interesującego go wykonawcy.